El 14 de mayo, invitado por la Fundación BCBA, el Dr. José Luis Puricelli ofreció en la Bolsa una conferencia sobre la Ley 27.401, cuyos nuevos tipos penales alcanzan a la empresa como sujeto activo del delito. A continuación, la transcripción de la ponencia que el Dr. Puricelli brindó en su carácter de “compliance” o responsable de cumplimiento normativo.

Desde las dos últimas décadas del siglo pasado y hasta la actualidad atravesamos una verdadera crisis en todas las áreas. “Crisis” no es una palabra que encierre un contenido malsano o negativo. Se atraviesa una crisis en cualquier orden, cuando las herramientas que tradicionalmente se utilizaban para afrontar o abordar determinadas cuestiones aparecen como insuficientes o no aptas para ello. Vale para una amistad, para el matrimonio, o para cuestiones económico-sociales o políticas.

Y eso es lo que nos da la pauta del cambio que se produjo y se sigue produciendo en forma vertiginosa. En el orden personal, en el arte, en la tecnología, en la comunicación, en la política, en la escala de valores, en el avance de la delincuencia organizada, en el narcotráfico y el terrorismo, así como en tantísimos otros campos.

Se han derribado virtualmente las fronteras geopolíticas de los Estados, de la mano de la globalización. Internet nos ha conectado con el mundo, con culturas antes ignoradas, transparentando todo. Poco ha quedado para el misterio: vivimos en el mundo de lo explícito y de la comunicación instantánea. Vamos dejando atrás lo que podríamos calificar como la “Era Gutenberg”, dando pasos cada vez más decididos en el mundo virtual…

Casos emblemáticos como el del atentado a las Torres Gemelas cambiaron el mundo; las herramientas tecnológicas pusieron su norte en distintos campos de la vida para evitar nuevas atrocidades.

Sobra la información y, de algún modo, vamos viendo ceder la formación. Todo se conoce a través de la “Red”, hoy vidriera del mundo. El patrimonio alguna vez fue algo privadísimo, reservado; hoy es público, como nuestra clave fiscal, nuestro documento de identidad. El secreto fiscal, como tantos otros “secretos”, seguramente tiene los días contados.

La soberanía de los Estados de alguna manera se ha visto desdibujada por la globalización. Países líderes han ido diseñando organismos supranacionales y celebrando acuerdos con pautas comunes generales, cuyo incumplimiento genera complicaciones de todo orden. Las Recomendaciones de Basilea, el GAFI respecto del lavado de dinero y tantos otros son ejemplo de ello.

La ola creciente de corrupción a nivel internacional y local –caso Odebrecht y otros que le precedieron–, muchas veces de la mano de funcionarios públicos, a la que se suman los hechos de terrorismo y el narcotráfico, así como otros eventos delictivos con gran repercusión económica –algunos en nuestro medio– fueron creando conciencia de la necesidad de generar nuevos elementos que estén a la altura de los cambios habidos. Así, a su turno se creó la Oficina Anticorrupción, se estableció la Unidad de Información Financiera, se sancionó la Ley de Lavado de Dinero, etcétera: iniciativas originadas en el cumplimiento de acuerdos internacionales que integran nuestra carta fundamental.
La Ley Penal de Responsabilidad de las Personas Jurídicas (N° 27.401) surge del cumplimiento de compromisos internacionales y lineamientos de la Organización para la Cooperación y el Desarrollo Económicos (OCDE). En nuestro país, quien delineó aquella doctrina fue el jurista y académico David Baigún, hace más de dos décadas.
Dicha norma diseña tipos penales nuevos que –más allá de comprometer a las personas físicas, como sucede históricamente en derecho penal– alcanza a la empresa como sujeto activo del delito.

Este sistema, conocido con el nombre de vicarial o de hetero-responsabildad (“por el actuar de otro” o “en lugar de otro”), permite transferir la responsabilidad a la persona jurídica. En rigor es mixto, no puramente así, pero contentémonos con señalarlo simplemente de momento. En derecho penal no existe responsabilidad sin culpa, de suerte que se debate en doctrina si puede existir responsabilidad para la persona jurídica sin culpa y si la responsabilidad puede ser transferida por la culpa de otro, pero tal análisis excede el cometido aquí propuesto. Lo cierto es que existen antecedentes en nuestro país, como por ejemplo las leyes 25.319 y 26.097 y reformas introducidas al código aduanero; todo lo cual resulta acorde con los estándares del derecho continental europeo, que obligan al Estado Nacional a imponer “sanciones eficaces, proporcionadas y disuasivas” a las personas jurídicas.

La sanción alcanza a la persona jurídica por una culpabilidad diferente, originada en el reproche que merece no contar con medidas eficaces de prevención y de control de delitos.

Delitos y penas

La ley establece taxativamente los delitos comprendidos. Estos son: cohecho y tráfico de influencias (artículos 258 y 258 bis del Código Penal); negociaciones incompatibles con el ejercicio de las funciones públicas (artículo 265); concusión (artículo 268); enriquecimiento ilícito de funcionarios y empleados (artículos 268.1 y 268.2); y balances e informes falsos agravados (artículo 300 bis). Se adopta así el sistema de numerus clausus frente a la posibilidad de una cláusula general de atribución de responsabilidad.
Inmediatamente después, la norma proclama el núcleo de la cuestión al establecer que “las personas jurídicas son responsables por los delitos previstos en el artículo precedente que hubieren sido realizados, directa o indirectamente, con su intervención o en su nombre, interés o beneficio” (párrafo 1° del artículo 2º).

Pero también son responsables, conforme dicho artículo, si quien hubiere actuado en beneficio o interés de la persona jurídica fuere un tercero que careciese de atribuciones para obrar en representación de ella, siempre que la persona jurídica hubiese ratificado la gestión, aunque fuere de manera tácita. Y un dato trascendente –no solo doctrinario y legislativo sino también a tener en cuenta desde lo pragmático– es que, en los casos de transformación, fusión, absorción, escisión, o cualquier otra modificación societaria, la responsabilidad de la persona jurídica es transmitida a la persona jurídica resultante o absorbente.

También subsiste la responsabilidad penal de la persona jurídica cuando, de manera encubierta o meramente aparente, continúe su actividad económica y se mantenga la identidad sustancial de sus clientes, proveedores y empleados, o de la parte más relevante de todos ellos. Es que, en los tiempos que corren, conforme lo reseñamos al principio, con todos los recursos tecnológicos es sencillo seguir la ruta formal y hasta informal de cualquier empresa, de suerte tal que la norma difícilmente quede en letra muerta, como podría haberse pensado años atrás.

La persona jurídica queda exenta de responsabilidad si la persona humana que cometió el delito hubiere actuado en su exclusivo beneficio y sin generar provecho alguno para aquella.

Las penas que se establecen para la persona van desde severas multas –dos a cinco veces del beneficio indebido obtenido o que se hubiese podido obtener–; siguiendo por suspensión total o parcial de actividades por cierto tiempo no superior a 10 años; suspensión para participar en concursos o licitaciones estatales de obras o de servicios públicos, o en cualquier otra actividad vinculada con el Estado; disolución y liquidación de la personería cuando hubiese sido creada al solo efecto de la comisión del delito, o cuando esos actos constituyan la principal actividad de la entidad; pérdida o suspensión de los beneficios estatales que tuviere; y publicación de un extracto de la sentencia condenatoria.

Reputación en riesgo

Compliance es un vocablo que significa “prevención” y se vincula a programas de integridad y códigos de ética que las personas jurídicas en general deberían tener, aun cuando no resultan obligatorios en todos los casos, pero hacen a una sana política interna de actuación y de control.

El compliance también vela por la reputación de la empresa porque, al contar con mecanismos internos de control ético de la actividad de sus miembros con relación al rubro en que se desempeñan, genera mayor confianza.

Obsérvese que el riesgo reputacional hoy es ilimitado. Un acontecimiento que ponga en tela de juicio la reputación de una empresa y que se haga público, tan solo por vía de internet, pone en vilo no solo la continuidad de sus contratos sino directamente su subsistencia, su cotización en Bolsa, etcétera. Si la firma tiene que salir a dar explicaciones para aventar un hecho negativo que tan solo la salpica, y no cuenta con aquellos mecanismos de ética y contralor interno, es muy difícil que pueda contrarrestar la sombra generada sobre su actuación. Hoy, una noticia llega en instantes al mundo. Hace poco, en desgraciado suceso ocurrido en una clínica de la ciudad de Buenos Aires, falleció una persona a quien se le realizaba una práctica médica; el hecho ganó los medios y, claramente, no solo se puso en entredicho la actuación de los profesionales, sino que además quedó lastimada la reputación de la empresa. Como dijimos, las consecuencias de esto son de difícil medición, pero graves, y al margen de las consecuencias judiciales.

Las empresas que contratan con el Estado están obligadas a contar con ello, así como las de otras actividades puntuales –se encuentren comprendidos en el artículo 4º del decreto delegado Nº 1023/01 y/o regidos por las leyes 13.064, 17.520, 27.328 y los contratos de concesión o licencia de servicios públicos–.

Por otra parte, desde la legislación que analizamos, el debido cumplimiento de los programas de integridad les permitiría salvar su responsabilidad penal. Obsérvese que la ley prevé la exención de pena y responsabilidad administrativa de la persona de existencia ideal cuando concurran simultáneamente las siguientes circunstancias: a) cuando espontáneamente haya denunciado un delito previsto en esta ley como consecuencia de una actividad propia de detección e investigación interna; b) cuando hubiere implementado un sistema de control y supervisión adecuado en los términos de los artículos 22 y 23 de esta ley, con anterioridad al hecho del proceso, cuya violación hubiera exigido un esfuerzo de los intervinientes en la comisión del delito; y c) cuando hubiere devuelto el beneficio indebido obtenido.

Dr. José Luis Puricelli
Compliance y titular del Estudio Jurídico José L. Puricelli & Asociados Abogados
www.puricelliabogados.com.ar